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如何判定互联网主体的商标侵权责任?

 

  与网络环境下商标侵权过程相关联的互联网主体通常包括上传商标侵权信息内容的直接提供者、上传侵权信息至网络空间的主体、相关网络空间的网站表见经营者和实际经营者,包括链接网站、搜索引擎在内的网络推广者、基础通讯服务提供商等。根据上述互联网主体的不同性质,可以分为内容直接提供者、基础通信服务提供商、网络服务提供商。在多种互联网主体通过网络实施多种商标使用行为的情况下,考察在前述主体之间就同一商标侵权信息的提供和传播是否存在着意思联络对于侵权责任的界定具有重要意义。这种意思联络又可以从直接的意思联络(共同故意)和间接的意思联络(放任、引诱等等)加以法律意义上的区分。在网络商标侵权行为中,直接的意思联络判定比较单一,难点在于对间接的意思联络的认定。间接侵权,是指行为本身没有造成相关公众发生混淆的可能性,不会影响商标的识别功能和区别功能,但该行为为他人的直接侵权行为提供了便利条件。商标法对间接侵权进行规制的理由在于,商标侵权和不正当竞争的责任并不限于那些实际出售带有侵权商标的商品的行为人,还延伸到那些明知商标侵权却仍在非法和侵权行为中与直接侵权者合作的辅助侵权人。因此,对于众多互联网主体而言,当某一主体有权且有能力对他人的行为进行监管并从他人的侵权行为中获利时,即使其不知道侵权行为的发生,也要基于获利关系追究其侵权责任。

  第一,互联网主体为平等的民事主体。互联网主体就其本质而言,属于平等的民事主体,相对于其他民事主体而言,并不享有法外特权,也不承担法外义务。如网络交易平台制定的投诉规则、搜索引擎服务商的免责条款等均系其单方制定并向社会公布,这类规则或条款没有体现各方主体之间的合意,并不对权利人维权产生当然的法律约束力,权利人只需在法律规定的框架内行使维权行为即可。

  第二,互联网主体过错的认定。互联网主体只有在存在过错的情形下,才能与上传商标侵权信息的主体共同从事了商标侵权行为,并承担共同侵权的责任。这种过错的认定与网络主体的注意义务紧密联系,如对于搜索引擎服务提供商,司法实践普遍认为,搜索引擎服务商提供的是基于搜索引擎技术的网络推广服务,本质上为信息检索服务,在其未直接向竞价者提供关键词的情况下,是否构成间接侵权主要涉及其注意义务的履行。搜索引擎服务提供商对他人参与竞价的关键词不负有事先、主动的审查义务,仅对违反法律规定的敏感词进行事先过滤。搜索引擎服务提供商首先需在网站中公示必要的知识产权条款和畅通的侵权通知机制,在接到权利人通知后需及时删除涉嫌侵权信息,避免损害进一步扩大,对于具有很高知名度的商标作为竞价排名关键词,需承担更高的注意义务,否则可推定其应当知道涉案关键词构成侵权。淘宝、京东等第三方交易平台需对经营者的身份进行审查,对信息发布的真实性和合法性进行审查,同时对经营者侵犯他人商标权的行为应当及时采取措施制止。网络著作权领域的“避风港规则”和“红旗原则”同样可以借鉴用于网络商标权保护领域。但值得注意的是,由于著作权和商标权在权利边界及保护范围界定的难易程度不一,就商标侵权行为而言,网络服务提供者对相同商标判断较为容易,但涉及到近似商标、类似商品等的判定,混淆可能性的判断等不具有专业判断能力,因此不应苛求互联网主体在接到投诉后对被投诉商品立即采取删除、屏蔽和断开链接等措施,应当秉持审慎、合理的原则。

  第三,互联网主体的商标使用行为。因利益驱动故意对可知的侵权行为视而不见不会使其免于承担侵权责任,对于互联网主体来说,这种利益与商标使用紧密相关,如果一种网络环境下新的商业模式没有利用商标推广使用者的商品或服务,没有利用商标获利,并未转移或借用商标的识别作用或商标权人的商誉,则这种行为不构成商标使用行为,其当然不构成商标侵权。以关键词商标侵权案件为例,网络服务提供者提供一种技术服务,内容包括允许广告商选择与商标相同的标记作为关键词、存储这些标记并基于此显示客户的广告,这种技术服务提供行为相对涉案商标而言具有中立性,因为搜索引擎并未利用涉案商标来推销自己的搜索服务,因此不构成商标使用。欧盟法院认为,为使用标记创造必要的技术条件以及因为提供这种服务而接受报酬的事实,不意味着提供此种服务的行为构成标记的使用。我国的司法实践一般将其分为显性使用和隐性使用,显性使用是指将商标设为关键词并展示在广告内容或显示的网页中的情形;隐性使用则指将商标设为关键词仅在后台运行,虽然广告内容出现在搜索内容中,但广告内容并不出现他人的商标。对于显性使用行为的定性,司法实践和学术界已形成基本共识,即该行为构成商标使用。但对于隐性使用行为,司法实践和学术界颇有分歧,但鲜少从商标使用行为角度探讨。对此,笔者认为,从商标使用的实质内涵出发,隐性使用方式的商标不会与作为相关消费者的网络浏览者接触,亦不会发生指示商品或服务来源的功能,对于商标所有者的商誉也不会造成贬损,只是借助了商誉来吸引相关消费者关注自己的商品或服务,不构成商标使用。如北京沃力森信息技术有限公司诉八百客(北京)软件技术有限公司商标侵权案中,法院没有对使用“Xtool”这一关键词是否构成商标性使用进行评价。而在“金夫人”一案中,法院明确对于隐性使用关键字的行为系在计算机系统内部操作,并未直接将该词作为商业标识在其推广链接的标题、描述或共网站页面中向公众展示,不会使公众将其识别为区分商品来源的商标,不属于商标性使用。

  第四,技术中立原则在互联网主体商标侵权中的适用。实质上,互联网企业之所以要承担商标侵权的责任,其实质在于著作权法中技术行为的引入,技术服务提供者的技术行为因具有实质非侵权用途,而不承担著作权的直接侵权责任,但可能因技术服务提供者的过错而承担著作权间接侵权责任。商标法中用同样的方式明确技术服务行为的法律地位,并遵循相同的原理。技术报务者因提供技术服务而收取相应报酬,这种技术服务行为是一种获取经济优势的商业行为。技术服务行为本身具有中立性,法律并不因为其系属商业行为而科以不法。技术服务行为之所以具有商标法上的中立地位,是因为相对于涉案商标而言,技术服务提供者没有利用涉案商标推销商业、获取经济优势,但技术服务行为提供者仍可能因主观非难性、与辅助行为的客观结合程序承担共同侵权责任。但是,对于技术服务的中立地位不能机械适用,技术中立不是免责事由,互联网企业既有使用技术推广商品和服务的动机,也有义务使用技术防止侵权行为泛滥,对于因没有达到一般的技术水平或恶意根据“技术自动安排”将大量商标侵权信息纳入服务器或网站,其同样需承担直接侵权责任。


整理:李萍律师团队

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